7月8日，“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展論壇”在京召開。國家發(fā)展改革委就特許經(jīng)營法立法準(zhǔn)備工作予以介紹，重點回應(yīng)了社會關(guān)注的六大問題。
為避免加劇政策沖突，包括全國人大代表、地方政府、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)主體、業(yè)界專家在內(nèi)的社會各界人士，強烈呼吁同一領(lǐng)域不要搞兩部立法。我們高度重視并積極回應(yīng)這一呼吁。當(dāng)前，PPP領(lǐng)域政策不盡銜接的問題已經(jīng)給實踐造成了很大困擾，影響了項目有效落地，如果在同一領(lǐng)域搞兩部或多部并行立法，勢必加劇政策沖突。
如果搞一部立法是社會各方所共同期望的，接下來的問題是，鑒于PPP內(nèi)涵、外延和實施模式的不確定性，對PPP進行統(tǒng)一立法可能嗎？我們認(rèn)為，答案是肯定的。
從國際發(fā)展歷程看，PPP雖然最初是作為一個寬泛的概念提出來的，但經(jīng)過反復(fù)實踐，其適用領(lǐng)域、主要模式逐漸明朗化、具體化。如英國財政部在其2000年政策文件中提出了8種PPP模式，包括資產(chǎn)出售、市場開拓（wider markets）、企業(yè)出售、合伙公司、PFI、合資、合伙投資、政策合作。經(jīng)過十多年的發(fā)展，英國PPP主要集中在交通、學(xué)校、醫(yī)院、監(jiān)獄、廢物及水處理、住房保障等領(lǐng)域，以PFI方式（現(xiàn)已升級為PF2）進行。
歐盟在其2003年PPP指南中，將PPP分為服務(wù)合同、運營管理合同（OMC）、租賃協(xié)議、交鑰匙采購或BOT，以及DBFO五種形式。從歐洲PPP中心的數(shù)據(jù)看，PPP主要集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，以使用者付費和政府付費兩種模式為主。澳大利亞在其PPP國家政策框架中，直接將其限定在基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)服務(wù)領(lǐng)域，經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施以使用者付費為主，社會基礎(chǔ)設(shè)施采用政府付費。應(yīng)用領(lǐng)域的逐步清晰和趨同，為統(tǒng)一立法創(chuàng)造了必要前提。
隨之而來的另一個問題是，將PPP領(lǐng)域的立法統(tǒng)一到特許經(jīng)營法下可能嗎？對此問題，我們認(rèn)為答案是肯定的。不僅是因為國家立法規(guī)劃和立法計劃已經(jīng)確定這部立法的名稱，而且是因為以特許經(jīng)營來概括各類主要PPP模式是可行的。首先，具有成文法傳統(tǒng)的絕大部分國家、地區(qū)都基于本地實際確定不同的立法名稱。如日本叫做《關(guān)于運用民間資金等促進公共設(shè)施整備的法律》（又稱《PFI推進法案》），阿根廷叫做《促進私有資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)發(fā)展的規(guī)定》，西班牙叫做《特許經(jīng)營條例》，菲律賓叫做《BOT法》。我國臺灣地區(qū)叫做《促進民間參與公共建設(shè)法》。根據(jù)歐洲PPP中心介紹，大陸法系國家的立法以特許經(jīng)營為主。
其次，國際社會以特許經(jīng)營統(tǒng)領(lǐng)PPP立法的做法值得借鑒。在PPP政策制度上，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會和歐洲是兩個重鎮(zhèn)。為指導(dǎo)各成員國立法，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會本世紀(jì)初頒布了私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目的三個文件。這三個文件都是以特許經(jīng)營為脈絡(luò)展開的，如特許權(quán)授予、特許經(jīng)營人選擇、特許公司成立、特許協(xié)議的訂立、特許權(quán)轉(zhuǎn)讓等。有人指出，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的三個文件是10多年前制定的，未能充分反映這些年的PPP實踐。這種觀點有一定道理，但貿(mào)法會在其2014年的報告中指出：實踐中哪些合同安排屬于PPP有不同認(rèn)識，現(xiàn)有文件特別是立法指南總體上能涵蓋各主要的公私伙伴關(guān)系。
對區(qū)域內(nèi)PPP立法試圖作出統(tǒng)一規(guī)范的另一個例子是歐盟。經(jīng)過數(shù)年準(zhǔn)備，2014年頒布了特許經(jīng)營合同授予程序指令。根據(jù)該指令，特許經(jīng)營合同區(qū)別于其他公共合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移給特許權(quán)人。經(jīng)營風(fēng)險包括需求風(fēng)險和供應(yīng)風(fēng)險。對此，歐洲PPP中心的理解是，供應(yīng)風(fēng)險對應(yīng)的是政府付費類PFI。這樣，特許經(jīng)營在范圍上就涵蓋了各成員國主要PPP模式。
其三，特許經(jīng)營立法能保持我國制度和實踐的延續(xù)性。我國從80年代起即通過特許經(jīng)營方式開展PPP實踐。經(jīng)過30多年發(fā)展，特許經(jīng)營的內(nèi)涵已經(jīng)得到事實上的擴大，“特許”不再單純強調(diào)許可與管制，而是演變?yōu)檎蜕鐣Y本協(xié)商談判的過程；“經(jīng)營”也并不是說向使用者收費才叫“經(jīng)營”，更強調(diào)的內(nèi)涵是“運營”，在付費模式上，特許經(jīng)營項目涵蓋了使用者付費、政府付費、可行性缺口補貼等多種方式。在項目類型和實施模式上，形成了BOT、BOOT、BTO、TOT等多種方式。
在應(yīng)用領(lǐng)域上，覆蓋能源、交通、市政、環(huán)境、體育文化設(shè)施等。在制度建設(shè)方面，從上世紀(jì)90年代開始對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前，以特許經(jīng)營命名的中央和地方的法律制度文件已達(dá)到60余件，另有150余件提及和沿用了特許經(jīng)營概念。這些法規(guī)制度，與當(dāng)前以PPP命名的政策在適用范圍、調(diào)整對象、基本原則、主要目的和內(nèi)容高度一致。將PPP領(lǐng)域的立法統(tǒng)一到特許經(jīng)營立法上來，有利于保障制度的協(xié)調(diào)性、可預(yù)測性，有效解決目前PPP領(lǐng)域一定程度上存在的制度政策不一致、不銜接甚至相互矛盾沖突等問題，為PPP實踐提供穩(wěn)定、清晰、有效的法律保障。
經(jīng)驗表明，特許經(jīng)營項目具有控制概算和工期，改進基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)質(zhì)量等優(yōu)點，但也存在成本高、程序復(fù)雜、不可預(yù)見因素多等缺點。推行特許經(jīng)營不宜盲目，應(yīng)該在充分比較、深入分析后審慎決策。對此，立法擬從三個方面加以解決。
（一）明確適用領(lǐng)域
哪些領(lǐng)域適合開展特許經(jīng)營，需要在總結(jié)國際國內(nèi)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上予以明確。根據(jù)亞行PPP手冊，全球范圍內(nèi)已經(jīng)采用了PPP的領(lǐng)域主要有：發(fā)電和配電、供水、污水和垃圾處理、地下管廊、醫(yī)院、學(xué)校、文化體育場館、保障性住房、監(jiān)獄、航空、監(jiān)獄、鐵路、公路、計費和其他信息通訊技術(shù)系統(tǒng)（ICT）、住房。我國有關(guān)地方立法一般將供水、供氣、供熱，污水和固廢處理，軌道交通和其他公共交通等作為特許經(jīng)營的主要適用范圍?？紤]到PPP是一個不斷發(fā)展的概念，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營和公共服務(wù)提供的方式日趨多元，立法在界定調(diào)整對象時，既要總結(jié)已有的實踐領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)充分考慮適應(yīng)未來發(fā)展需要，保持必要的開放性和靈活性。因此，以原則規(guī)定和必要列舉的方式明確適用范圍可能更為適宜。
（二）明確項目范圍
在立法規(guī)定的適用領(lǐng)域內(nèi)，并非所有的項目都適宜采用特許經(jīng)營。事實上，僅有那些具備長期性、復(fù)雜性、穩(wěn)定性，并且達(dá)到一定規(guī)模的項目才有可能開展特許經(jīng)營。例如，英國財政部曾對 PFI項目設(shè)置了200萬英鎊的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，并對適合采用PFI的項目做了具體分析。再如，技術(shù)指標(biāo)變化非?？斓念I(lǐng)域也不適宜采用特許經(jīng)營，因為初期引進的社會資本很有可能在更迭迅速的技術(shù)革命中被淘汰，導(dǎo)致項目成本增加或難以為繼。還有，產(chǎn)出要求和績效指標(biāo)不容易明確（進而造成監(jiān)管困難）的也不太適合，例如，英國的經(jīng)驗證明，應(yīng)用PFI的政府信息系統(tǒng)項目的成功率是所有類型項目中最低的。我國九十年代公交服務(wù)采用特許經(jīng)營也幾乎全失敗了，原因是產(chǎn)出要求和績效指標(biāo)不容易明確。特許經(jīng)營立法應(yīng)對適宜采用特許經(jīng)營的項目應(yīng)提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如風(fēng)險分擔(dān)清晰，績效監(jiān)管要求明確，以及能顯著降低項目全生命周期成本等，以避免一哄而上。
（三）明確判斷標(biāo)準(zhǔn)
借鑒國際經(jīng)驗，立足我國實際，判斷某一協(xié)議是否屬于特許經(jīng)營，可否從以下要素來識別：
一是長期協(xié)商合作。政府或者政府授權(quán)的單位通過競爭機制選擇特許經(jīng)營者，以協(xié)議確立長期合作關(guān)系，這種長期不是人為拉長，而是結(jié)合項目生命周期、投資回收周期實事求是地確定。
二是風(fēng)險分擔(dān)和轉(zhuǎn)移。特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)分擔(dān)經(jīng)營的風(fēng)險，這是激勵約束機制建立的基礎(chǔ)，但并不意味著是風(fēng)險轉(zhuǎn)移給社會資本越多越好。
三是持續(xù)運營并提供服務(wù)。社會資本方可以承擔(dān)項目建設(shè)、更新、改造、維護，以及融資的全部或一部分，具體由合同約定，但必須持續(xù)運營，提供相關(guān)服務(wù)，并盡量集成建設(shè)和運營全過程，以提高效率、保證設(shè)施的長期質(zhì)量，也有利于打造具有全產(chǎn)業(yè)鏈集成能力和國際競爭力的中國大企業(yè)。
四是基于績效的付費。無論是政府付費還是使用者付費，特許經(jīng)營項目的支付應(yīng)當(dāng)基于特許經(jīng)營者提供了符合績效考核標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)。
特許經(jīng)營適用領(lǐng)域廣、項目環(huán)節(jié)多、合同周期長、利益關(guān)系復(fù)雜等特點，要求強化部門協(xié)同，降低制度性交易成本，推動項目順利落地。對此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在其相關(guān)立法指南中特別強調(diào)行政協(xié)調(diào)問題；英國、日本等國家建立了層級較高的部門間聯(lián)合推進機制。從實踐反映的情況看，當(dāng)前立法要重點關(guān)注三個問題。
（一）部門職責(zé)分工
總體上要按照職責(zé)清晰、分工明確、協(xié)同配合的原則，明確有關(guān)部門職責(zé)定位，力爭建立統(tǒng)分結(jié)合、銜接順暢的行政管理體制，充分調(diào)動各部門積極性，發(fā)揮各自優(yōu)勢，形成監(jiān)管合力。
（二）項目前期工作
經(jīng)驗表明，充分的前期工作是特許經(jīng)營項目成功的重要基礎(chǔ)。當(dāng)前實踐存在的主要問題是：項目前期深度要求不明確，一些項目在基本建設(shè)條件尚不具備、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)或項目產(chǎn)出要求不清楚的情況下就開始采購，不僅難以展開真正的競爭，也不能實事求是地對該項目是否適合開展特許經(jīng)營進行評估，由社會投資方從頭至尾地辦理全部項目審批、建設(shè)手續(xù)，還大大增加了難度和風(fēng)險。從道理上講，特許經(jīng)營是將原本由政府負(fù)責(zé)的建設(shè)項目在充分評估后由社會資本方承擔(dān)，因此應(yīng)由政府部門根據(jù)服務(wù)和投資需求，做好項目前期工作并達(dá)到一定深度后再推向市場，以競爭方式選擇特許經(jīng)營者。為避免因前期工作不深入而影響特許經(jīng)營項目的成功實施，立法有必要對項目前期工作深度提出要求。
（三）優(yōu)化項目決策流程
目前實踐操作非常混亂，行業(yè)之間、地區(qū)之間做法很不統(tǒng)一，令人無所適從。如基本建設(shè)程序和項目實施方案、物有所值評估、財政承受能力評估之間關(guān)系不清晰、銜接不順暢，特別是物有所值評估的設(shè)置如何與現(xiàn)行的項目可行性評估銜接還需深入研究論證。比如，法國是將物有所值體現(xiàn)到可研中，而英國則體現(xiàn)到商業(yè)方案中，并且包含項目決策、采購和運營三個階段的物有所值評價和管理。對此，立法要在總結(jié)實踐經(jīng)驗，明確項目決策各階段關(guān)系的基礎(chǔ)上進一步優(yōu)化流程，降低成本，提高效率。
一定意義上講，充分保護投資者權(quán)益，應(yīng)當(dāng)貫穿全部立法的始終，這里主要就社會關(guān)注的幾個問題談點意見。
（一）國有企業(yè)問題
當(dāng)前，社會各方面反映特許經(jīng)營民企參與度不高問題，對此要重視分析制約民間資本進入特許經(jīng)營領(lǐng)域的原因，采取相應(yīng)解決辦法?？傮w上，應(yīng)堅持兩個毫不動搖，為各類市場主體包括外資進入特許經(jīng)營領(lǐng)域創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，特別是在采購環(huán)節(jié)，不能因所有制、資金來源的不同而有所區(qū)分，以確保各類企業(yè)平等參與、公平競爭。
（二）政府違約問題
政府誠信履約對于保障投資者權(quán)益、穩(wěn)定特許經(jīng)營預(yù)期至關(guān)重要。針對一些地方政府契約意識薄弱、任意違約的問題，至少立法應(yīng)從三個方面作出規(guī)定。一是在合同內(nèi)容上，強調(diào)權(quán)利義務(wù)對等，提供有利于督促政府誠信履約的選項，如履約擔(dān)?；驊土P性違約金設(shè)置等。二是豐富救濟渠道，提高爭議解決的便捷性與公正性；三是強化責(zé)任約束，明確政府違約責(zé)任，并結(jié)合政務(wù)領(lǐng)域誠信體系建設(shè)，強化對政府的信用約束，將政府違約記錄納入全國信用信息共享平臺，向社會公開，強化社會監(jiān)督。
（三）應(yīng)否設(shè)立SPV問題
為實現(xiàn)真正的項目融資，應(yīng)該在立法上要求特許經(jīng)營權(quán)人設(shè)立SPV。對其公司法的權(quán)利作出一定限制，包括須保證本項目的收入用來覆蓋本項目的投資，不得從事或開展其他業(yè)務(wù)等。這樣，設(shè)置SPV有利于隔離風(fēng)險、提高專業(yè)性和便于監(jiān)管。但基于我國實際特別是金融市場發(fā)展現(xiàn)狀，設(shè)置SPV是否會加劇項目融資的困難，業(yè)內(nèi)有些疑慮。對此，立法需要統(tǒng)籌權(quán)衡，審慎設(shè)計。
（四）退出機制問題
為社會資本特別是財務(wù)投資者設(shè)置退出渠道，比如允許股權(quán)、債權(quán)交易等，有利于吸引更多社會資本參與特許經(jīng)營項目。但立法應(yīng)當(dāng)為退出設(shè)置前置或限制條件，并嚴(yán)格執(zhí)行信息披露，接受監(jiān)管，做到兩個確保：一是確保特許經(jīng)營的主要或者核心建設(shè)運營者不發(fā)生變化；二是確保項目的運營和服務(wù)不會因為股東結(jié)構(gòu)等的變化而受到影響，公共利益不因此受到損害，股權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)受讓雙方不會從中牟取暴利。
（五）降低融資成本問題
社會投資者的融資成本高于政府，是一種全球現(xiàn)象，在我國更為突出。為降低特許經(jīng)營項目融資成本，切實提高公共服務(wù)質(zhì)量效率，一些國家在融資制度上作出創(chuàng)新安排。例如英國采用政府信用擔(dān)保的形式，由政府從銀行借款，轉(zhuǎn)貸給私營部門；再如，印度尼西亞和印度等設(shè)立了基礎(chǔ)設(shè)施擔(dān)?；?，為地方政府增信。立法將重點在項目融資結(jié)構(gòu)上做出制度安排，盡可能為金融創(chuàng)新掃清制度性障礙，而將融資產(chǎn)品創(chuàng)新交給市場。
（六）金融機構(gòu)介入權(quán)問題
國際上金融機構(gòu)介入權(quán)設(shè)置的目的主要包括兩方面：一是保證債權(quán)人的權(quán)益；二是維護項目持續(xù)運營和項目財務(wù)的可持續(xù)性，并保障公共服務(wù)的穩(wěn)定提供。目前，我國金融機構(gòu)不太關(guān)注介入權(quán)，主要是由于特許經(jīng)營項目經(jīng)常有政府擔(dān)保，已經(jīng)能夠有效保障其權(quán)益，行使介入權(quán)動力不足。為充分調(diào)動社會各方積極性，需要對介入權(quán)內(nèi)涵、行使的邊界條件等問題作進一步研究。
（一）適用招標(biāo)投標(biāo)法還是政府采購法
政府采購法將其適用范圍限定為各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金采購工程、貨物或服務(wù)的活動。這使得完全由使用者付費的項目，以及采購主體不是國家機關(guān)、事業(yè)單位或團體組織的特許經(jīng)營項目，超出了該法調(diào)整的范圍。由于合同周期長、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜的特許經(jīng)營項目在采購過程中需要進行談判，而招標(biāo)投標(biāo)法明確禁止談判，不能滿足實踐需要。另外，這兩部法律規(guī)定的采購方式，在兼顧特許經(jīng)營項目采購所要求的公開性、競爭性和靈活性方面也有待進一步完善。起草招標(biāo)投標(biāo)法實施條例時有不少實務(wù)界人士呼吁專門規(guī)定特許經(jīng)營采購，但受上位法限制，只解決了二次招標(biāo)問題。
對此，立法有兩種解決方案，一是規(guī)定原則適用政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法，對于不銜接不適應(yīng)的地方作出特別規(guī)定；二是在立法中對采購程序作出原則規(guī)定，授權(quán)另行制定具體采購細(xì)則。經(jīng)權(quán)衡，我們認(rèn)為第二種方案既能系統(tǒng)完整地規(guī)范特許經(jīng)營采購活動，也能最大限度地減少法律沖突。
（二）如何兼顧公平性與靈活性
特許經(jīng)營項目的長期性、復(fù)雜性，決定了其采購程序必須保持一定的靈活性。例如歐盟特許經(jīng)營合同采購指令，甚至沒有規(guī)定強制性采購程序。既然特許經(jīng)營采購程序有必要保持一定的靈活性，進一步的問題是，這種靈活性應(yīng)該把握到什么程度，如何起到競爭擇優(yōu)作用，如何保證投標(biāo)人公平競爭，如何避免暗箱操作，需要作出詳細(xì)規(guī)定。
（三）如何提高采購效率
采購周期長、成本高，對采購人專業(yè)素質(zhì)要求高，是國內(nèi)外推進特許經(jīng)營遇到的普遍難題。在我國長期以來追求高速度、快節(jié)奏的背景下，如何在保證公平競爭、公開透明的前提下，通過制度設(shè)計優(yōu)化采購流程、縮短采購周期、降低采購成本，需要作出新的特別規(guī)定。如電子化、標(biāo)準(zhǔn)化、相關(guān)采購環(huán)節(jié)時間要求的靈活處理等。
修訂后的行政訴訟法和最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，并適用行政訴訟。對于這一新的規(guī)定，實務(wù)界反響強烈：
一是認(rèn)為會加劇政企雙方的不平等性。將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，社會資本特別是外商投資和民間投資擔(dān)心其權(quán)利得不到充分保護。
二是擔(dān)心爭議解決的公正性。由于行政案件應(yīng)由最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄，社會資本懷疑法院判決會受到當(dāng)?shù)馗深A(yù)。
三是限制了救濟渠道。將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，限制了特許經(jīng)營爭議解決機制的靈活性。
四是導(dǎo)致法律關(guān)系的不確定性。由于行政協(xié)議在我國法律制度體系中并無明確規(guī)定，在特許經(jīng)營協(xié)議約定不清的情況下，不能像民事協(xié)議那樣依照《合同法》處理。
為此，立法上有以下考慮：
一是研究《行政訴訟法》是否排除了行政訴訟外的爭議解決渠道。具體說來，就是該法關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議爭議可以提起行政訴訟的規(guī)定，是額外提供了行政訴訟的渠道，還是排除了提起民事訴訟的可能，需商有關(guān)立法機關(guān)作進一步研究。
二是按照最高院司法解釋來界定哪些屬于行政協(xié)議。特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)涵豐富，甚至可能由一系列或一攬子協(xié)議組成，包括政府與企業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議、企業(yè)與融資機構(gòu)的融資協(xié)議、企業(yè)與承包商的委托協(xié)議等。根據(jù)最高法院司法解釋，上述協(xié)議中規(guī)定行政法上權(quán)利義務(wù)的才屬于行政協(xié)議，適用行政訴訟法；其中規(guī)定平等主體間民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，仍然適用民商事法律規(guī)定。
三是拓展?fàn)幾h解決機制。在立法上作出特別規(guī)定，允許特許經(jīng)營協(xié)議爭議通過仲裁解決。法國作為行政法較為成熟的國家，一開始也不允許特許經(jīng)營協(xié)議仲裁，但在近年的《合伙合同法》中對此松綁，允許有關(guān)協(xié)議爭議可進行仲裁。此外，還可以考慮設(shè)置技術(shù)性爭議的專家裁決機制，增強爭議解決的高效性和專業(yè)性。
四是設(shè)置糾紛預(yù)防機制。為保證特許經(jīng)營長期合作的穩(wěn)定性，應(yīng)當(dāng)在立法中探索設(shè)立預(yù)防和協(xié)商解決爭議的機制，將糾紛化解于前期。例如，重大情況的通報和協(xié)商機制等，將爭議消滅在萌芽狀態(tài)。
